Sorprende hoy leer en la home de la versión digital de el diario El Mundo el siguiente titular “Orcel.El frustrado fichaje del Santander admite que espiaba a Botín en defensa propia”. Sorprende por cuanto el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua entiende por espiar: “Acechar, observar disimuladamente a alguien o algo. Intentar conseguir informaciones secretas sobre un país o una empresa.” Desde luego a la luz de lo que se ha publicado, e incluye en su artículo el propio diario, no parece que sea el caso. Vayamos por partes.

En primer lugar, grabar una conversación de la que uno forma parte no es delito como efectivamente ha asegurado a El Mundo el entorno de Orcel. Según señalan los letrados Eva María del Haro y José Domingo Monforte en un reciente artículo en Legal Today: “Antes de la entrada en vigor de nuestra actual Ley procesal, el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en estos términos en Sentencias n.º 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998, manteniendo que «la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.”

Pero es más, los letrados afirman que la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil señala que “La apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incompatible con un número determinado y cerrado de medios de prueba. Además resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras u operaciones matemáticas»

Es decir, y terminan ambos letrados en su artículo: “nuestros Tribunales, no sin cierto retraso con la realidad temporal, son proclives a la admisión de estos medios de prueba, si quieren buscar y conocer la verdad de los hechos, como es su obligación. Cuestión distinta es la garantía de la veracidad o autenticidad del instrumento de filmación o grabación, y el valor probatorio de estos medios de prueba.”

La estrategia de el Santander

Frente a esto se entiende perfectamente que el Santander haya tratado, ante el conocimiento de que Orcel grabó a su presidenta, de descalificar la moralidad de la acción. Podemos de hecho leer en El Mundo el contenido del comunicado del propio banco de fecha 26 de julio: “Según ha conocido el banco por la demanda, el Sr. Orcel comenzó el 12 de enero de 2019 a grabar conversaciones privadas sin consentimiento ni conocimiento de sus interlocutores, una práctica de dudosa calidad ética y moral para alguien que pretendía desempeñar el puesto de consejero delegado de Banco Santander, lo que viene a confirmar que la decisión adoptada por el consejo de Banco Santander fue la adecuada”.

Buen intento sin duda por parte del Santander de desacreditar reputacionalmente a Orcel ante la opinión pública y tratar de brindar a su presidenta ante la posible filtración de cualquier audio comprometedor algo que, dudo mucho que ocurra, porque Orcel sabe perfectamente que esas grabaciones sólo las puede usar como prueba ante un tribunal y que su publicación no sería legal.

De ahí que el ataque del Santander vaya hacia la moralidad de la acción. Lo sorpréndente, sin embargo, es que el entorno de Orcel haya acudido, como contra relato, a hablar de una actitud defensiva del banquero en vez de ir a la base misma de la acción. Porque grabar las conversaciones en las que uno se ve inmerso es completamente lícito nos guste más o nos guste menos. Insisto. Como dice el Supremo y hemos leído más arriba: “ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación”. Y esto nos afecta a todos. A usted, a mi, e incluso a la presidenta del Santander.

La mejorable defensa de Orcel

Por lo tanto, sorprende cuando menos en la defensa de Orcel haberle señalado a El Mundo como único argumento que “grabar no es delito si el autor está presente en la conversación y que el italiano fue aconsejado a hacerlo por sus asesores legales de la época ante el intento de engaño que, en su opinión, estaba sufriendo por parte de la entidad cántabra al dar marcha atrás con su fichaje.”

Querido asesores del señor Orcel, y como sugerencia, mejor que el argumento de la defensa propia vayan ustedes por el de la garantía de los derechos que como ciudadanos a todos nos asisten y nos permiten ser sujetos de derecho procesal con las mismas garantías.

Eso sí, que no se les escapen las grabaciones porque ese día se han caído con todo el equipo.